(Auxiliar Administrativo. Subgrupo C2) Tema 5. La Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público. Título Preliminar. Disposiciones generales. De los órganos de las AA. PP. Funcionamiento de los órganos colegiados. Abstención y recusación. Funcionamiento electrónico del Sector Público

TITULO PRELIMINAR. DISPOSICIONES GENERALES

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, –en adelante LRJSP– nace de la intención de modernizar el sector público español, dotarle de una mayor eficacia y eliminar las duplicidades que le afectaban y simplificar los procedimientos. Esta Ley tiene por objeto establecer y regular las bases del régimen jurídico de las AA. PP., los principios del sistema de responsabilidad de las AA. PP. y de la potestad sancionadora, así como la organización y funcionamiento de la AGE y de su sector público institucional para el desarrollo de sus actividades. Su ámbito de aplicación incluye a la AGE, a las Administraciones de las CC. AA., las entidades que integran la Administración local y el sector público institucional (integrado por los organismos de Derecho público y de Derecho privado vinculadas o dependientes de las AA. PP. y las Universidades públicas). Tal y como emana del artículo 103.1 de la Constitución, las AA. PP. sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a a la Ley y al Derecho. En el artículo 13 de la LRJSP también se enumeran una serie de principios generales que las AA. PP. deberán respetar en su actuación.

DE LOS ÓRGANOS DE LAS AA. PP.

En lo referente a los órganos de las AA. PP., el funcionamiento de los órganos colegiados y los casos de abstención y recusación estaremos en lo dispuesto en el Capítulo II del Título Preliminar de la LRJSP. En este capítulo se hace una distinción entre los órganos administrativos y los órganos consultivos. Los órganos administrativos son las unidades administrativas a las que se les atribuyen funciones que tienen efectos jurídicos frente a terceros o cuya actuación tenga carácter preceptivo. La creación de cualquier órgano administrativo exigirá, al menos, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Determinación de su forma de integración en la Administración Pública de que se trate y su dependencia jerárquica. 

b) Delimitación de sus funciones y competencias. 

c) Dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento (fue pregunta de examen en las oposiciones del 2022).

No podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la competencia de estos. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de los órganos que dependen jerárquicamente de ellos mediante instrucciones y órdenes de servicio, que podrán publicarse en boletín oficial que corresponda. Su incumplimiento no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.

En cuanto a la Administración consultiva cabe señalar que podrá articularse mediante órganos específicos dotados de autonomía orgánica y funcional con respecto a la Administración activa, o a través de los servicios de esta última que prestan asistencia jurídica.

La competencia es irrenunciable –aunque podrá desconcentrarse en otros órganos jerárquicamente dependientes– y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes. La delegación de competencias, las encomiendas de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio.  Si alguna disposición atribuye la competencia a una Administración, sin especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderá que la facultad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio o al superior jerárquico común de estos si existiese más de uno (fue pregunta de examen en las oposiciones del 2022).

El artículo 9 contempla la posibilidad de que las competencias de un órgano se deleguen en otro órgano de la misma Administración, aunque no dependan jerárquicamente entre sí o en los organismos públicos y Entidades de Derecho público dependientes o vinculadas de esta. La delegación será revocable en cualquier momento por el órgano que la haya conferido. Tanto la delegación como la revocación deberán publicarse en el diario oficial correspondiente del Estado, de la CC. AA. o de la Provincia.  En el ámbito de la AGE, la delegación debe ser aprobada previamente por el órgano ministerial de quien dependa el órgano delegante y en el caso de los Organismos públicos o Entidades vinculados o dependientes, por el órgano máximo de dirección, de acuerdo con sus normas de creación. Por otro lado, existen una serie de competencias que, en ningún caso, serán objeto de delegación, como por ejemplo los asuntos que se refieran a relaciones con la Jefatura del Estado, la Presidencia del Gobierno de la Nación, las Cortes Generales, las Presidencias de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; la adopción de disposiciones de carácter general o  la resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso.

 Los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de uno o varios asuntos cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente.  En todo caso, la avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad o simultáneamente a la resolución final que se dicte. Contra el acuerdo de avocación no cabrá recurso, aunque podrá impugnarse en el que, en su caso, se interponga contra la resolución del procedimiento. 

La realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño. Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público, tampoco supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio.

Los titulares de los órganos administrativos podrán delegar la firma de sus resoluciones y actos administrativos en los titulares de los órganos o unidades administrativas que de ellos dependan, dentro de los límites señalados en el artículo 9 y en materias de su competencia que ostenten bien por atribución, bien por delegación de competencias.  No alterará la competencia del órgano delegante y para su validez no será necesaria su publicación.

En la forma que disponga cada Administración Pública, los titulares de los órganos administrativos podrán ser suplidos temporalmente en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad, así como en los casos en que haya sido declarada su abstención o recusación. No implicará alteración de la competencia y para su validez no será necesaria su publicación.

El órgano administrativo que se estime incompetente para la resolución de un asunto remitirá directamente las actuaciones al órgano que considere competente, debiendo notificar esta circunstancia a los interesados.

FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

Son órganos colegiados aquellos que se creen formalmente y estén integrados por tres o más personas, a los que se atribuyan funciones administrativas de decisión, propuesta, asesoramiento, seguimiento o control, y que actúen integrados en la Administración General del Estado o alguno de sus Organismos públicos.  La constitución de un órgano colegiado en la Administración General del Estado y en sus Organismos públicos deberá determinar indispensablemente las siguientes cuestiones:

a) Sus fines u objetivos. 

b) Su integración administrativa o dependencia jerárquica. 

c) La composición y los criterios para la designación de su Presidente y de los restantes miembros. 

d) Las funciones de decisión, propuesta, informe, seguimiento o control, así como cualquier otra que se le atribuya. 

e) La dotación de los créditos necesarios, en su caso, para su funcionamiento.

Estos órganos colegiados se regirán por las normas establecidas en el artículo 19.4 de la LRJSP, y por las previsiones que sobre ellos se establecen en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Las funciones del Presidente vienen enumeradas en el artículo 19.2 de la LRJSP y, de entre ellas, cabe destacar la de ostentar la representación del órgano; acordar la convocatoria de las sesiones y la fijación del orden del día, teniendo en cuenta las peticiones de los demás miembros siempre que hayan sido formuladas con suficiente antelación; presidir las sesiones, moderar los debates y suspenderlos por causas justificadas. Los miembros de los órganos colegiados deberán recibir, con una antelación mínima de dos días, la convocatoria conteniendo el orden del día, además de otras cuestiones previstas en el artículo 19.3.

Los órganos colegiados tendrán un Secretario que podrá ser un miembro del propio órgano o una persona al servicio de la Administración Pública correspondiente. Entre sus funciones, enumeradas en en los artículos 16 y 19.4, encontramos las de velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las actuaciones del mismo y garantizar que los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos son respetadas. Todos los órganos colegiados se podrán constituir, convocar, celebrar sus sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas tanto de forma presencial como a distancia, salvo que su reglamento interno indique expresamente lo contrario. Para la válida constitución del órgano, a efectos de la celebración de sesiones, deliberaciones y toma de acuerdos se requerirá la asistencia, presencial o a distancia, del Presidente y Secretario o en su caso, de quienes les suplan, y la de la mitad, al menos, de sus miembros (fue pregunta de examen en las oposiciones del 2022). Los acuerdos serán adoptados por mayoría de votos. Cuando se asista a distancia, los acuerdos se entenderán adoptados en el lugar donde tenga la sede el órgano colegiado y, en su defecto, donde esté ubicada la presidencia.  Cuando los miembros del órgano voten en contra o se abstengan, quedarán exentos de la responsabilidad que pueda derivarse de los acuerdos. De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados. Podrán grabarse las sesiones que celebre el órgano colegiado.

Los órganos colegiados de la Administración General del Estado y de sus Organismos públicos, por su composición, se clasifican en interministeriales, si sus miembros proceden de diferentes Ministerios y ministeriales, si sus componentes proceden de los órganos de un solo Ministerio. 

En la composición de los órganos colegiados podrán participar, cuando así se determine, organizaciones representativas de intereses sociales, así como otros miembros que se designen por las especiales condiciones de experiencia que concurran en ellos, en atención a la naturaleza de las funciones asignadas a tales órganos.

La creación de órganos colegiados de la Administración General del Estado y de sus Organismos públicos sólo requerirá de norma específica, con publicación en el «Boletín Oficial del Estado», en los casos en que se les atribuyan cualquiera de las siguientes competencias: 

a) Competencias decisorias. 

b) Competencias de propuesta o emisión de informes preceptivos que deban servir de base a decisiones de otros órganos administrativos. 

c) Competencias de seguimiento o control de las actuaciones de otros órganos de la Administración General del Estado. La norma de creación deberá revestir la forma de Real Decreto en el caso de los órganos colegiados interministeriales cuyo Presidente tenga rango superior al de Director general; Orden ministerial conjunta para los restantes órganos colegiados interministeriales, y Orden ministerial para los de este carácter.

ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN

Existen una serie de circunstancias en las que las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones se abstendrán de intervenir en el procedimiento, comunicándolo a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente. Los motivos de abstención vienen enumerados en el artículo 23 de la LRJSP:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado. 

b) Tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato. 

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior. 

d) Haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate. 

e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar. 

La no abstención en los casos en que concurra alguna de esas circunstancias dará lugar a la responsabilidad que proceda (fue pregunta de examen en las oposiciones del 2022)

En estos casos podrá promoverse recusación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento. La recusación se planteará por escrito, expresando sus causas. En el día siguiente el recusado manifestará a su inmediato superior si se da o no en él la causa alegada (fue pregunta de examen en las oposiciones del 2022). En el primer caso, si el superior aprecia la concurrencia de la causa de recusación, acordará su sustitución acto seguido.  Si el recusado niega la causa de recusación, el superior resolverá en el plazo de tres días, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos, sin que quepa recurso contra la resolución (fue pregunta en el examen de las oposiciones del 2022).

FUNCIONAMIENTO ELECTRÓNICO DEL SECTOR PÚBLICO

En lo referente al funcionamiento electrónico del sector público, tenemos que remitirnos al Capítulo V del Título Preliminar, donde se contemplan conceptos como el de sede electrónica, portal de internet, sistemas electrónicos de identificación, el intercambio electrónico de datos o el archivo electrónico de documentos. La sede electrónica es aquella dirección electrónica, disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones, cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, o bien a uno o varios organismos públicos o entidades de Derecho Público en el ejercicio de sus competencias (fue pregunta de examen en las oposiciones del 2022). El establecimiento de una sede electrónica conlleva la responsabilidad del titular respecto de la integridad, veracidad y actualización de la información y los servicios a los que pueda accederse a través de la misma. Cada Administración Pública determinará las condiciones e instrumentos de creación de las sedes electrónicas, con sujeción a los principios de transparencia, publicidad, responsabilidad, calidad, seguridad, disponibilidad, accesibilidad, neutralidad e interoperabilidad. Las sedes electrónicas dispondrán de sistemas que permitan el establecimiento de comunicaciones seguras siempre que sean necesarias (fue pregunta de examen en las oposiciones del 2022). Se entiende por portal de internet el punto de acceso electrónico cuya titularidad corresponda a una Administración Pública, organismo público o entidad de Derecho Público que permite el acceso a través de internet a la información publicada y, en su caso, a la sede electrónica correspondiente. 

Las Administraciones Públicas podrán identificarse mediante el uso de un sello electrónico basado en un certificado electrónico reconocido o cualificado que reúna los requisitos exigidos por la legislación de firma electrónica. Estos certificados electrónicos incluirán el número de identificación fiscal y la denominación correspondiente, así como, en su caso, la identidad de la persona titular en el caso de los sellos electrónicos de órganos administrativos.  

Se entiende por actuación administrativa automatizada, cualquier acto o actuación realizada íntegramente a través de medios electrónicos por una Administración Pública en el marco de un procedimiento administrativo y en la que no haya intervenido de forma directa un empleado público (fue pregunta de examen en las oposiciones del 2022). En caso de actuación administrativa automatizada deberá establecerse previamente el órgano u órganos competentes, según los casos, para la definición de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad y, en su caso, auditoría del sistema de información y de su código fuente (fue pregunta de examen en las oposiciones del 2022).

En el ejercicio de la competencia en la actuación administrativa automatizada, cada Administración Pública podrá determinar los supuestos de utilización de los siguientes sistemas de firma electrónica: 

a) Sello electrónico de Administración Pública, órgano, organismo público o entidad de derecho público, basado en certificado electrónico reconocido o cualificado que reúna los requisitos exigidos por la legislación de firma electrónica. 

b) Código seguro de verificación vinculado a la Administración Pública, órgano, organismo público o entidad de Derecho Público, en los términos y condiciones establecidos, permitiéndose en todo caso la comprobación de la integridad del documento mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente. 

Cada Administración Pública determinará los sistemas de firma electrónica que debe utilizar su personal, los cuales podrán identificar de forma conjunta al titular del puesto de trabajo y a la Administración u órgano en la que presta sus servicios. Por razones de seguridad pública los sistemas de firma electrónica podrán referirse sólo al número de identificación profesional del empleado público. Los documentos electrónicos transmitidos en entornos cerrados de comunicaciones establecidos entre Administraciones Públicas, órganos, organismos públicos y entidades de derecho público, serán considerados válidos a efectos de autenticación e identificación de los emisores y receptores en las condiciones establecidas en el artículo 44. 

Las Administraciones Públicas podrán determinar los trámites e informes que incluyan firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada basada en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica. Con el fin de favorecer la interoperabilidad y posibilitar la verificación automática de la firma electrónica de los documentos electrónicos, cuando una Administración utilice sistemas de firma electrónica distintos de aquellos basados en certificado electrónico reconocido o cualificado podrá superponer un sello electrónico basado en un certificado electrónico reconocido o cualificado. 

Todos los documentos utilizados en las actuaciones administrativas se almacenarán por medios electrónicos, salvo cuando no sea posible (fue pregunta de examen en las oposiciones del 2022). Los documentos electrónicos que contengan actos administrativos que afecten a derechos o intereses de los particulares deberán conservarse en soportes de esta naturaleza, ya sea en el mismo formato a partir del que se originó el documento o en otro que asegure la identidad e integridad de la información necesaria para reproducirlo. Estos medios o soportes deberán contar con medidas de seguridad, de acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de Seguridad, que garanticen la integridad, autenticidad, confidencialidad de los documentos. Los sistemas de información y comunicaciones para la recogida, almacenamiento, procesamiento y gestión del censo electoral, los padrones municipales y otros registros de población, datos fiscales relacionados con tributos propios o cedidos y datos de los usuarios del sistema nacional de salud, así como el tratamiento de datos personales, deberán ubicarse y prestarse dentro del territorio de la Unión Europea.  

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(32 fallos) 05/01/2021

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